Kein Mehrwertsteuerabzug in der Gehölzwertermittlung

Helge Breloer


1. Die Mehrwertsteuer in der Gehölzwertermittlung

In der Gehölzwertermittlung und in der Teilschadenberechnung wird stets die für den Garten- und Landschaftsbau gültige Mehrwertsteuer - die Steuergesetze kennen nur Umsatzsteuer - von jetzt 19 % bei allen Positionen der Herstellung wie auch bei den Gehölzkosten in Ansatz gebracht. Das gilt auch für Gehölze auf öffentlichem Grund. Der BGH hatte im Kastanienbaumurteil (1), bei dem es um einen Straßenbaum, d. h. einen Baum in einer Berliner Allee ging, klar gestellt, dass zwar das Straßengrundstück keinen Verkehrswert hat, dass es aber keinen Unterschied mache, ob der Baum auf öffentlichem oder privaten Grund stehe. Die Herstellungskosten, die dem privaten Baumeigentümer entstünden, würden vergleichsweise auch der öffentlichen Hand entstehen. Der BGH hat in dem Kastanienbaumurteil die Methode Koch ohne Abstriche, d. h. unter Einschluss der Mehrwertsteuer, auch für Straßenbäume anerkannt.

2. Die neue Bestimmung zur Mehrwertsteuer in § 249 BGB

Mit der Schuldrechtsreform wurde unter anderem der den Schadensersatz bestimmende und damit auch für die Gehölzwertermittlung wichtige § 249 BGB geändert. Er erhielt in Absatz 2 einen Zusatz und lautet jetzt:

§ 249 BGB Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) 1 Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. 2 Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. (Änderung hervorgehoben)

Der letzte Satz des Absatzes 2 des § 249 BGB hat zur Folge, dass die Freiheit des Geschädigten in der Verwendung des Schadensbetrages jetzt grundsätzlich eingeschränkt wird. Vor allem bei Kraftfahrzeugschäden wurde von Versicherungen in der Regel auf Sachverständigenbasis abgerechnet und gezahlt, auch wenn der Geschädigte später sein Fahrzeug nicht oder privat zu niedrigeren Kosten reparieren ließ. Das ist seit dem Inkrafttreten des neuen § 249 II 2 BGB nicht mehr möglich.
Bisher konnte sich auch der geschädigte Baumeigentümer den Schaden einschließlich Umsatzsteuer von einem Sachverständigen berechnen lassen, den Betrag beim Schädiger kassieren und anschließend das Geld frei - zum Beispiel auch für einen Urlaub - verwenden (außer wenn Rechtsvorschriften wie die Baumschutzsatzung entgegenstanden). Es fragt sich, ob in Zukunft die Verwendungsfreiheit hinsichtlich des Schadensbetrages auch bei Baumschäden dahingehend eingeschränkt ist, dass der Geschädigte, der die Umsatzsteuer mit dem Schadensersatzbetrag einfordert, den Schadensbetrag zweckentsprechend eingesetzt haben muss.

3. Fragen nach einem eventuellen Mehrwertsteurabzug

Mit der neuen Regelung in § 249 II 2 BGB sind einige Fragen hinsichtlich der Wertermittlung aufgetaucht. Vor allem in Bezug auf den häufigen Schadensersatz für angefahrene Straßenbäume stellt sich die Frage, wie mit den Herstellungskosten der Bäume auf öffentlichem Grund zu verfahren ist, wo nachweislich - außer bei der Vergabe - keine Mehrwertsteuer anfällt. Hier gilt jedoch, dass der BGH im Kastanienbaumurteil die Herstellung von Gehölzen auf öffentlichem Grund der Herstellung auf privatem Grund gleichgestellt und ausdrücklich die gleiche Berechnungsweise gefordert. hat.

Aber auch bei dem aus Samenflug entstandenem Schutz- und Gestaltungsgrün, dem so genannten Wildwuchs, gibt es keine Mehrwertsteuer in den Herstellungskosten. Hier fragt man sich, ob nur eine mit eintretender Pflege nachweislich angefallene Umsatzsteuer in Ansatz gebracht werden kann und ob für die naturgemäß nicht entstandenen Gehölzkosten und Pflanzkosten bei Wildwuchs die nicht angefallene Mehrwertsteuer unberücksichtigt zu bleiben hat. Das OLG Hamm hat bekanntlich in seinem Urteil vom 18. 2. 2002 (2) die Schadenberechnung nach der Methode Koch auch für Wildwuchs anerkannt.

Es fragt sich auch, ob jetzt - mit dem Blick des Sachwertverfahrens in die Vergangenheit - zu unterscheiden ist zwischen der Herstellung und ihren Kosten bis zum Inkrafttreten des neuen § 249 Absatz 2, Satz 2 BGB am 1. August 2002 und der eventuellen weiteren Herstellung und ihren Kosten nach dem Inkrafttreten des § 249 Absatz 2, Satz 2 BGB. Und wie ist in der Teilschadenberechnung zu verfahren, wenn Behandlungskosten mit Mehrwertsteuer berechnet werden und andere Positionen sich auf den zuvor ermittelten Gehölzwert beziehen? Die Beantwortung dieser Fragen bedarf einer genauen Prüfung der geänderten Rechtslage.

4. Keine Änderung in der Sachverständigenpraxis

Der Sachverständige, der den Baumwert oder einen Baumschaden berechnet, hat von der fachgerechten und von einem Fachunternehmen des Garten- und Landschaftsbaus ausgeführten Herstellung der Pflanzung auszugehen, welche - auch bei den Gehölzkosten der Baumschulen - die gesetzliche Umsatzsteuer von jetzt 19 % einschließt. Daran wird sich auch in Zukunft nichts ändern, denn es ist nicht Aufgabe des Sachverständigen, zu ermitteln, ob und gegebenenfalls wann und in welchem Umfang tatsächlich Umsatzsteuer für die Leistungen gezahlt wurde, welche zur Anlage von Schutz- und Gestaltungsgrün erforderlich sind. Das gilt auch für die Teilschadenberechnung, wo der Sachverständige nicht zu prüfen hat, ob bei den Kosten der Sofortmaßnahmen und der Nachsorge § 249 II 2 BGB Anwendung findet, d. h. ob bei den nach dem 1. November 2002 entstandenen Schäden die Sofortmaßnahmen und die Nachsorge und Kontrollmaßnahmen auch tatsächlich ausgeführt und mit Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt wurden.
Allerdings sollte der Sachverständige stets die in der Baumwert- und Baumschadenberechnung anfallenden Mehrwertsteuerbeträge gesondert ausweisen. Auch wenn er nicht zu prüfen hat, ob die im Gutachten aufgeführten Arbeiten zur Behandlung des Anfahrschadens tatsächlich ausgeführt wurden oder nicht, hat er doch - schon aus Gründen der Nachvollziehbarkeit - die Berechnungen mit getrennt aufgeführter Mehrwertsteuer zur Verfügung zu stellen. Dem Sachverständigen, der sein Gutachten zur Gehölzwertermittlung oder Schadenberechnung unter Einbeziehung der gesetzlichen Mehrwertsteuer anfertigt, wurde bisher geraten, sein Gutachten vorsorglich mit folgendem Zusatz versehen:„Der in diesem Gutachten ermittelte Schadensbetrag enthält die gesetzliche Umsatzsteuer in Höhe von jetzt 19 % - vorbehaltlich § 249 II 2 BGB.“ Das wird in Zukunft nicht mehr erforderlich sein, wie die nachfolgende Untersuchung zeigt.

5. § 249 II 2 BGB betrifft die Gehölzwertermittlung nicht

Da die Versicherungen bereits dazu übergehen, unter Hinweis auf § 249 II 2 BGB Gehölzwertermittlungen nicht anzuerkennen bzw. die Mehrwertsteuer herauszurechnen und abzuziehen und der Auftraggeber den Sachverständigen hierfür verantwortlich machen will, muss der Sachverständige auch den rechtlichen Hintergrund kennen. Schließlich könnte der Auftraggeber die Zahlung der Gutachtenkosten verweigern mit dem Hinweis darauf, dass er ein Gutachten erhalten habe, das von der Versicherung nicht in vollem Umfang anerkannt werde. Damit wird der Auftraggeber zwar keinen Erfolg haben, aber der Sachverständige muss der Rechtslage entsprechend argumentieren können.

Der Wortlaut des Gesetzes scheint eindeutig insoweit, als Ersatz der Umsatzsteuer nur zu leisten ist, wenn diese auch tatsächlich gezahlt wurde. Das lässt sich in der Gehölzwertermittlung allerdings insofern kaum nachweisen, als das Sachwertverfahren den Blick in die Vergangenheit fordert und hier Normalherstellungskosten berechnet werden, wie sie in der Vergangenheit angefallen sind. Ausgehend von der Vergangenheitsbetrachtung müsste dann auch der 1. August 2002, nämlich das Datum des Inkrafttretens des neuen § 249 II 2 BGB, als besonderer Stichtag für die Wertermittlung gelten. Alle Herstellungskosten bis zum 1. August 2002 wären dann nach der alten Rechtsprechung, sprich mit Mehrwertsteuer zu berechnen. Erst die Herstellungskosten nach dem 1. August 2002 - und das sind für alle alten, d. h. vor dem Stichtag gepflanzten Gehölze nur die geringen jährlichen Pflegekosten der weiteren Herstellungszeit - könnten unter die Neuregelung des § 249 II 2 BGB fallen und hier zum Mehrwertsteuerabzug berechtigen.

Das ist jedoch nicht der Fall, denn aus rechtsdogmatischen Erwägungen kann die Neuregelung des § 249 II 2 BGB die Gehölzwertermittlung als Teil der Grundstückswertermittlung überhaupt nicht treffen. Das Sachwertverfahren, die Methode Koch, (nicht gemeint ist die Ausnahme der Naturalrestitution - Pflanzung eines gleich großen Baumes) stützt sich letztlich auf § 251 BGB (3). In Fällen des § 251 BGB wird Ersatz für die Wertminderung des Vermögens des Geschädigten d. h. für den Wertverlust geleistet. Dieser Ersatz unterliegt - anders als die Herstellung, auf die sich § 249 II 2 BGB bezieht - nicht der Einschränkung des § 249 II 2 BGB. So wurde bereits im Zusammenhang mit der Abrechnung von Kraftfahrzeugschäden auf Totalschadenbasis (4) festgestellt, dass die Bestimmung des § 249 BGB nur die Restitution (Wiederherstellung oder Geldersatz dafür) betrifft, nicht jedoch die Kompensation in § 251 BGB (Ausgleich für die Wertminderung, den Wertverlust). Die Wertminderung - im Fall der Gehölzbeschädigung oder -zerstörung immer nur die Grundstückswertminderung - ist ausschließlich Kompensation, also Ausgleich in Geld und nicht Restitution, d. h. keine tatsächliche (Wieder)Herstellung oder wahlweise Geldersatz hierfür. Der Wortlaut des § 249 II 2 BGB erfasst eindeutig nur die Herstellung.

Der Mehrwertsteuerabzug kann auch nicht die Teilwiederherstellung innerhalb der Gehölzwertermittlung, also die Kosten der Neupflanzung des Jungbaumes, erfassen, weil diese Kosten untrennbarer Teil der Berechnung der weiteren Herstellungskosten auch im Rahmen der Verzinsung und letztlich auch nur Teil einer fiktiven Berechnung sind, die der Berechnung der insgesamt eingetretenen Grundstückswertminderung dient und damit dem Zugriff des § 249 II 2 BGB entzogen ist.

Inzwischen liegt auch ein Urteil des Amtsgerichts Bernau vom 29. Januar 2004 (5) vor, in dem das Gericht feststellt, dass der Schadensersatz für Gehölze nach § 251 BGB berechnet wird und dass der Schadensersatz nach § 251 BGB auch die Mehrwertsteuer erfasst.

Die Frage des Mehrwertsteuerabzuges stellt sich erneut beispielsweise bei der Berechnung von Anfahrschäden (5), wenn es um tatsächlich anfallende Kosten der Sofortbehandlung sowie der späteren Kontrollen und der Nachbehandlung geht. Hier kann man zunächst die Teilschadenkosten in einem Prozentsatz des Gehölzwertes auszudrücken und schon damit den Mehrwertsteuerabzug ausschließen. Aber auch die einzelnen Schadenpositionen, wie sie mit Hilfe von Fachgutachten-Vordrucken berechnet werden, führen immer nur zu der insgesamt eingetretenen Grundstückswertminderung, nicht zu einer Wiederherstellung. Hier kann nur argumentiert werden, dass es auch im Fall der Teilschadenberechnung, wenn es nicht um die Zerstörung, sondern „nur“ um die Beschädigung eines Gehölzes geht, sich aus der Zugehörigkeit zur Grundstückswertermittlung kein anderer rechtlicher Aspekt ergeben kann. Auch hier geht es nur um Kompensation und nicht um Restitution. Schon aus fachlicher Sicht kann ein beschädigtes Gehölz durch keine wie auch immer geartete Behandlung in dem Sinn wiederhergestellt werden, dass es seinen vorherigen Zustand wieder erreicht. Solche Fälle sind allenfalls bei jungen und nur geringfügig beschädigten Gehölzen denkbar. Aber auch wenn sich der Schaden im Wesentlichen in den Behandlungskosten erschöpft, laufen diese in der Regel über mehrere Jahre. Die darauf beruhende Grundstückswertminderung ist nach einheitlicher Rechtsprechung bereits jetzt eingetreten. Also geht es auch bei der Teilschadenberechnung nicht um eine Herstellung im Sinn des § 249 BGB, auf die sich der Mehrwertsteuerabzug beziehen könnte, sondern nur um eine vom Mehrwertsteuerabzug nicht betroffene Wertminderung, hier Grundstückswertminderung.

6. Ergebnis

Der Schadensersatzanspruch für zerstörte Bäume, der nach den Grundsätzen der Grundstückswertemittlung zu berechnen ist, ist nach der Rechtsprechung des BGH im Kastanienbaumurteil auf § 251 BGB zu stützen.
Damit gilt die Vorschrift des § 249 II 2 BGB über den Mehrwertsteuerabzug nicht für die Gehölzwertermittlung. Die Vorschrift des § 249 II 2 BGB betrifft rechtsdogmatisch nur den Herstellungsanspruch des § 249 BGB (den Anspruch auf tatsächliche Herstellung oder den Anspruch auf den dafür erforderlichen Geldbetrag), nicht den Anspruch auf Ausgleich der Wertminderung nach § 251 BGB (Anspruch auf Wertersatz der eingetretenen Grundstückswertminderung). Die Praxis der Versicherungen, den Mehrwertsteueranteil aus dem Gehölzwert herauszurechnen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen, ist daher unzulässig.
Das Gleiche gilt für die Teilschadenberechnung. Auch hier geht es bei der erforderlichen Behandlung der Gehölze nicht um eine Herstellung im Sinn des § 249 BGB, sondern um die eingetretene Wertminderung bzw. den Wertverlust des Grundstücks, auf den sich die Vorschrift des § 249 II 2 BGB nicht erstreckt.
Damit gibt es auch keine Möglichkeit, bei Schadensersatzansprüchen für beschädigte Straßenbäume oder selbst gesäte Bäume (Wildwuchs), wegen fehlenden Nachweises geleisteter Mehrwertsteuer letztere aus dem Schadensbetrag herauszurechnen. Es geht nach der Rechtsprechung auch in diesen Fällen ausschließlich um eine Frage der Gehölzwertermittlung als Teil Grundstückswertermittlung, für welche die Methode Koch anzuwenden ist. Die Methode Koch berechnet aber in allen Fällen nur die Grundstückswertminderung, auf die sich § 249 II 2 BGB nicht erstreckt.

Folglich bleibt im Ergebnis festzustellen, dass in der Baumwert- und Baumschadenberechnung stets die gesetzliche Mehrwertsteuer in Höhe von jetzt 19 % mit in die Schadenberechnung einzubeziehen ist und diese auch von dem Schädiger bzw. den Versicherungen zu erstatten ist. § 249 II 2 BGB findet auf die Gehölzwertermittlung keine Anwendung.



Literatur

(1) BGH, Urt. v. 13. 5. 1975, NJW 1975, 2061; VersR 1975, 1047
(2) OLG Hamm, Urt. v. 18. 2. 2002, WF 2003,71
(3) Der Bundesgerichtshof hat im Kastanienbaumurteil vom 13. 5. 1975 offen gelassen, „ob das kl. Land seinen Ersatzanspruch von vorneherein, weil die Herstellung des durch die Zerstörung des Baumes beschädigten Grundstücks unmöglich ist, nur auf § 251 Abs. 1 BGB stützen kann oder ob es deshalb auf diesen Anspruch, der auf Wertersatz geht, beschränkt ist, weil und soweit die Bekl. seinem Ersatzanspruch aus § 249 S. 2 BGB mit Erfolg die Opfergrenze des § 251 Abs. 2 BGB entgegenhalten“ kann. (Hervorhebung durch d. Ver.) Anschließend hat der BGH, nachdem die Höhe der Kosten der Teilwiederherstellung durch Pflanzung eines Jungbaumes nicht streitig und von der Beklagten auch bereits bezahlt waren, zwar festgestellt: „Die Parteien streiten in Wahrheit über die Höhe der dem kl. Land zustehenden Geldentschädigung für den nach der Teilwiederherstellung verbleibenden, nach § 251 BGB auszugleichenden Restschaden, d. h. um den fortbestehenden Minderwert.“ Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der Geschädigte zunächst einen Herstellungsanspruch und danach einen Anspruch auf Wertersatz nach § 251 BGB hat, auch wenn die Berechnung des Gehölzwertes in zwei Schritten erfolgt, und zwar als 1. Teilwiederherstellung (§ 249 BGB) durch Pflanzung des Jungbaumes und wegen der Beschränkung durch § 251 BGB 2. als Wertersatz für den verbleibenden Wertverlust (§ 251 BGB) durch Berechnung der Kosten der weiteren Herstellungszeit. Stets geht es um die Berechnung des gesamten und einheitlich berechneten Minderwertes des Grundstücks.
(4) Zemlin, Abzug von Mehrwertsteuer bei Abrechnung auf Totalschadenbasis?, NJW 2003, 1225
(5) AG Bernau, Urt. v. 29. 1. 2004, AZ 13 C 202/03, demnächst in WF
(6) Es ist zu beachten, dass der BGH im Kastanienbaumurteil die Methode Koch nur zur Berechnung des Gehölzwertes anerkannt und dabei nur einen Totalschaden im Auge gehabt hat. Die Teilschadenberechnung basiert zwar auf dem nach der Methode Koch berechneten Gehölzwert, sie stellt aber für sich genommen nicht die Methode Koch dar.